Faillissementsfraude

Faillissementsfraude is een lastig op te sporen en te vervolgen delict is met een grillige aandachtscyclus. Er is steeds meer bijzondere financiële kennis benodigd om complexe faillissementsfraude geheel te doorgronden. Maar ook met slechts weinig capaciteit en beperkte financiële kennis kan de bestrijding efficiënt ter hand worden genomen. Houd vast aan wat in de praktijk het meest effect sorteert: beperk het onderzoek tot de administratie- en inlichtingenplicht en één of twee bewijsbare onttrekkingen.

Een spel met uitdaging is volgens Nolan Bushnell, de oprichter van Atari, ‘easy to learn but hard to master’. De eenvoudige manier waarop je een spel kunt leren gaat vaak gepaard met een hoge mate van diepgang gedurende het verloop ervan richting de ‘end-game’. Dit principe geldt ook voor verschillende vormen van fraude. Ten aanzien van faillissementsfraude geldt dit echter niet alleen in hoge mate voor het plegen maar ook voor het opsporen ervan. In beide gevallen is er steeds meer vernuft en kennis noodzakelijk om het te plegen en op te sporen naarmate de fraudeur meer kennis vergaart en zich opwerkt ‘next-level’.
Faillissementsfraude is een lastig op te sporen en te vervolgen delict volgens officier van justitie mr. Wim Bollen. Dit vanwege het feit dat er zoveel civiele aspecten aan zitten en het al snel juridisch en boekhoudkundig ingewikkeld wordt en veel specifieke kennis vergt. De Instructie ‘Toedeling aangiften faillissementsfraude’ van het College van procureurs-generaal (hierna: de Instructie) spreekt echter naast gekwalificeerde faillissementsfraude ook over eenvoudige faillissementsfraude. De Instructie wijst twee opsporingsinstanties aan die verantwoordelijk zijn voor de opsporing van faillissementsfraude. De regionale eenheden van de nationale politie staan opgesteld voor de eenvoudige faillissementsfraude en de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) voor de gekwalificeerde faillissementsfraude. Betekent dit dat de politie zich in alle gevallen dient te beperken tot de eenvoudige faillissementsfraude of kunnen fraudeurs ‘next-level’, naast opsporing door de FIOD, ook worden opgespoord door de politie?
Gelet op de enorme maatschappelijke schade zou het vanzelfsprekend moeten zijn dat alle vormen van faillissementsfraude met hun bijbehorende fraudeurs krachtig worden bestreden. De aandacht voor de bestrijding van faillissementsfraude kent echter een grillig en cyclisch verloop. Berichten in de media over beroepsfraudeurs faillissementsfraude of uitzendingen van Radar en Opgelicht?! kunnen ervoor zorgen dat wederom door de politiek de intentie wordt uitgesproken om hier krachtig tegen op te treden. Uiteindelijk vervaagt de aandacht weer en dit wordt pas enkele jaren later opgemerkt als weer een dergelijke fraudeur wordt opgepakt.
Het opsporen van faillissementsfraude wordt door de politie als moeilijk ervaren. Hierdoor werd er in de praktijk weinig capaciteit beschikbaar gesteld en bleef de prioritering achter bij andere commune delicten. Toch is het mogelijk om deze vorm van fraude met relatief weinig capaciteit en financiele kennis een slag toe te brengen.

In dit artikel zal ik deze mogelijkheden kort uiteenzetten, waarbij ik ook de belangrijkste knelpunten zal vermelden en zal bespreken hoe deze kunnen worden gereduceerd. Vervolgens komt aan de orde hoe de administratie- en inlichtingenplicht van de failliet kunnen fungeren om snel resultaten te behalen voor een meer effectieve aanpak van deze fraude, zowel repressief als preventief.

Wetgeving
Faillissementsfraude betreft overtreding van faillissementsrechtelijke normen die gelden voor en tijdens faillissement en het niet nakomen van de administratieve verplichtingen die zowel voor als tijdens faillissement bestaan. Strafrechtelijke sanctionering is onontbeerlijk voor een correcte nakoming van de verplichtingen zodanig dat na een faillissement de curator zijn werk kan doen en de schuldeisers voldaan kunnen worden uit de opbrengsten van de failliete boedel. Daarnaast kan enkel uit een bijgehouden administratie worden vastgesteld of er vermogensbestanddelen uit de failliete boedel zijn verdwenen, zodanig dat daarmee de schuldeisers benadeeld zijn.
Op 1 juli 2016 zijn de strafrechtelijke artikelen met betrekking tot faillissementsfraude in het Wetboek van Strafrecht grondig gewijzigd. Modernisering van de terminologie en vereenvoudiging van de strafbaarstelling waren de voornaamste redenen om te komen tot de Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Tevens is een duidelijk onderscheid gemaakt tussen faillissementen van natuurlijke personen en rechtspersonen. Strafrechtelijke sanctionering is geregeld in artikel 194 Sr en de artikelen 340-349 Sr waarvan voor de opsporing van faillissementsfraude de artikelen met betrekking tot de inlichtingenplicht, de administratieplicht en onttrekkingen het meest relevant zijn.
Het wettelijk voorschrift tot het geven van inlichtingen is gesanctioneerd in artikel 194 Sr en houdt in dat de failliet of een ander in zijn faillissement verplicht is de curator alle vereiste inlichtingen te geven waarvan hij weet of moet weten dat dit noodzakelijk is voor een correcte afhandeling van het faillissement. Met ‘een ander’ wordt niet alleen de bestuurder bedoeld, maar ook derden die de administratie van de gefailleerde onder zich hebben. Het artikel ondersteunt de verplichting tot correcte afwikkeling van het faillissement en is van belang om de curator inzage te verschaffen in de vermogenstoestand van de failliet.
Het niet voldoen aan de administratieverplichtingen is in de nieuwe wetgeving gesplitst in een opzetvariant en een schuldvariant. De strafbaarstellingen in artikel 344a Sr vereisen nu opzet bij het niet voldoen aan de administratieen/ of bewaarplicht. In artikel 344b Sr is strafbaar gesteld het verwijtbaar niet-administreren of niet-bewaren, de schuldvariant. Hoe dan ook: overtreding van de administratie- en/of bewaarplicht is zonder meer als strafwaardig aangemerkt en er kan, indien dit opzettelijk geschiedt, tot maximaal vier jaar gevangenisstraf opgelegd worden.

Onttrekkingen
Naast het niet voldoen aan de inlichtingen- en administratieplicht wordt in frauduleuze faillissementen vaak door curatoren melding of aangifte gedaan van onttrekkingen aan de boedel en in sommige gevallen bevoordeling van crediteuren, strafbaar gesteld in de artikelen 341 en 343 Sr. In het laatste geval worden sommige crediteuren door de failliet voor het faillissement nog snel wel betaald, terwijl andere crediteuren blijven zitten met hun vordering op de toekomstig failliet.
Het buiten het bereik van de boedel houden van gelden en goederen kwalificeert als onttrekkingen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het wegsluizen van gelden voor faillissement door grote contante priveopnames, het weghalen van activa zoals voertuigen, machines en inventaris, maar ook het laten betalen van debiteuren op nieuw opgerichte bankrekeningen waarvan de curator bij faillissement geen weet heeft, of het verkopen/meenemen van een klantenbestand dat een bepaalde waarde vertegenwoordigt naar een nieuw opgerichte BV waarvan de fraudeur weer direct of indirect eigenaar of feitelijk leidinggever is.
Ten aanzien van onttrekkingen zijn verschillende gradaties aan te brengen in de mate van kennis die nodig is om deze te plegen, en ook in typen daders die deze frauduleuze handelingen plegen.

Dadertypes
Faillissementsfraude kan door verschillende typen daders worden gepleegd. Gelegenheidsfraudeurs worden geconfronteerd met een faillissement, vaak na jarenlang op een legale manier hun bedrijf te hebben uitgeoefend, en maken dan van de gelegenheid gebruik om nog snel vermogensbestanddelen aan het faillissement te onttrekken en daarmee de schuldeisers te benadelen. Hoewel deze omschrijving niet meteen doet denken aan een bepaalde intentie met betrekking tot het plegen van fraude, kan ook hier op een geraffineerde wijze (en dus lastiger op te sporen en te vervolgen) faillissementsfraude worden gepleegd.
De gelegenheidsfraudeur is geen failliet of (ex-) bestuurder die willens en wetens op zoek is naar manieren om faillissementsfraude te plegen. In een reeds uitgesproken faillissement of bij een dreigend faillissement vergroten zij de schade voor de schuldeisers door het plegen van onrechtmatige, frauduleuze handelingen die de schuldeisers in het faillissement benadelen. Denk aan de failliet of de (ex-)bestuurder(s) van de failliet die, in het kader van hun verplichting om de curator in te lichten, niet alle activa aan de curator opgeven. Ook komt het vaak voor dat in het zicht van het faillissement, of zelfs tijdens het faillissement van een bedrijf, activa uit de boedel worden onttrokken.
Verder kan worden gedacht aan het in het zicht van het faillissement betalen van nepvorderingen aan bestuurders of hun familieleden (bijvoorbeeld het aan hen uitbetalen van een niet bestaande of te hoge management fee) of dat in het zicht van het faillissement wordt gevraagd om vorderingen van de rechtspersoon te betalen op de priverekening van de bestuurder. Dit zijn weliswaar allemaal vormen van faillissementsfraude, maar die doen zich enkel voor als de gelegenheid daar is, in tegenstelling tot bij de beroepsfraudeur. Beroepsmatige faillissementsfraude wordt veelal gepleegd door katvangers, facilitators en bedrijvendokters. Zij roepen de associatie met meer verfijnde fraude alleen al op door hoe ze worden aangeduid, hoewel de katvanger hierop mogelijk een uitzondering is. De opsporing van faillissementsfraude wordt per categorie lastiger omdat er van steeds meer mogelijkheden gebruik wordt gemaakt op financieel, fiscaal en juridisch vlak. Vaak gaat faillissementsfraude dan ook gepaard met andere commune delicten waardoor het geheel nog onoverzichtelijker wordt.

Katvangers
Fraudeurs maken vaak gebruik van katvangers die kort voor het faillissement als bestuurder (en soms ook als aandeelhouder) van de onderneming worden ingeschreven. De fraudeurs zelf zijn degenen die aan de touwtjes trekken en dus feitelijk als bestuurder functioneren. Katvangers worden op straat geworven of via bevriende relaties door facilitators of bedrijvendoktoren aan elkaar ‘uitgeleend’ om zich te laten inschrijven als de nieuwe bestuurder van een nieuw opgerichte of overgenomen rechtspersoon. De katvangers maken van deze werkwijze hun beroep en krijgen daar, zo blijkt uit strafrechtelijke onderzoeken, 500-1000 euro per inschrijving voor als bestuurder. Van de administratie en de dagelijkse bedrijfsvoering zijn zij vaak totaal niet op de hoogte en zij hebben geen specifieke kennis nodig. Maar beroepskatvangers die ‘het spel’ beginnen te leren en ‘in dienst zijn van’ een fraudeur in een hogere categorie, stromen vaak door naar het volgende segment van beroepsfraudeurs, de facilitator. Level up!

Facilitators
Facilitators plegen een kwalijker vorm van faillissementsfraude, waarbij vaak doelbewust wordt aangestuurd op een faillissement. Een voorbeeld zijn de advertenties waarin naar slecht lopende rechtspersonen wordt gevraagd, waarna fraudeurs deze overnemen en een onvermogende en geregeld ook de hiervoor genoemde moeilijk te traceren katvanger als bestuurder en aandeelhouder in het handelsregister inschrijven.
Denk hierbij ook aan het opzetten van een BV waarbij van meet af aan geen of veel te weinig belastingen of premies worden betaald. Als de grond te heet onder de voeten wordt, trekken de fraudeurs de BV leeg en zetten de activiteiten voort in een andere BV. Vervolgens worden vorderingen van de rechtspersoon geincasseerd en in eigen zak gestoken, worden soms nog andere commune delicten gepleegd als verduistering door leaseauto’s te verkopen als waren ze eigendom van de rechtspersoon, of worden op naam van de rechtspersoon nog goederen besteld en niet betaald (oplichting/flessentrekkerij). De rechtspersoon wordt vervolgens helemaal leeg achtergelaten.
Enige tijd later volgt dan het onvermijdelijke faillissement, waarin de curator vaak in het geheel geen boekhouding aantreft of een oude schoenendoos krijgt aangeleverd met daarin een paar in- of verkoopbonnen waaruit niets is op te maken. Een faillissementsfraudeur heeft er namelijk belang bij dat de gepleegde fraude niet uit de administratie is te destilleren. Faillissementsfraude gaat daarom in bijna alle gevallen gepaard met het niet verstrekken van een correcte boekhouding en het niet verschaffen van inlichtingen. Congratulations! You’ve reached the next level!

Bedrijvendokters
Malafide bedrijvendoktoren vormen het laatste en meest lastig op te sporen segment van faillissementsfraudeurs. Zij opereren vaak op dezelfde manier als facilitators door het overnemen van bedrijven via advertenties, maar worden ook door private partijen ingeschakeld om verlieslijdende bedrijven weer gezond te maken. Bedrijvendoktoren hebben vaak ervaring in het bankwezen, zijn financieel en fiscaal goed geschoold, zijn uitstekend op de hoogte van de civielrechtelijke wetgeving en weten waar mogelijkheden liggen om soms tegen het randje te opereren of er overheen.
Zo wordt er handig gebruik gemaakt van pandrechten op leningen en aandelen, worden er kredieten afgesloten bij banken op grond van vervalste gedeponeerde jaarrekeningen, maar gebruiken ook zij deze handelingen met maar een doel: het onttrekken van vermogensbestanddelen aan de failliete boedel.
In deze gevallen worden de onttrekkingen vaak op een slimme wijze verwerkt in de boekhouding en wordt er geschoven met rekening-courantverhoudingen. De gemaakte boekingen kunnen perfect tegen elkaar ‘weglopen’, waardoor de balans in evenwicht blijft. Maar daarmee kunnen toch de mogelijkheden tot verhaal door schuldeisers afnemen. Ook hiermee kunnen tot het vermogen van de latere failliet behorende baten buiten het bereik van de curator zijn gebracht, hetgeen wederom kwalificeert als een onttrekking. Ook bedrijvendoktoren gebruiken het middel van het niet voldoen aan de administratieplicht om deze onttrekkingen te verbergen en het werk voor de curator lastiger te maken, en op vragen van de curator wordt niet of slechts gedeeltelijk geantwoord.

Eenvoudige en gekwalificeerde faillissementsfraude
Strafrechtelijke onderzoeken naar faillissementsfraude worden in bijna alle gevallen opgestart door een melding van de curator in het betreffende faillissement. De meldingen worden ontvangen en geregistreerd bij het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude bij de FIOD. Het Meldpunt beoordeelt de meldingen op basis van de criteria in de Instructie en maakt daarmee een afweging met betrekking tot de opsporende instantie: politie of FIOD.
De eenvoudige zaken hebben als kenmerk onder meer het ontbreken van administratie, het niet afgeven van de (volledige) bedrijfsadministratie aan de curator en/of het onttrekken van een of enkele activabestanddelen aan de boedel met een waarde van minder dan 100.000 euro. Opsporing en vervolging van dit soort zaken vergt geen bijzondere of aanvullende financiele kennis. De eenvoudige faillissementsfraudezaken worden volgens de Instructie aan de regionale eenheden van de nationale politie toebedeeld om in opsporing te nemen.
Kenmerken van zware en complexe zaken zijn onder andere de hoogte van de onttrekkingen, misbruik van rechtspersonen, georganiseerd verband, ondoorzichtige eigendomsverhoudingen of bestuurdersrelaties en het gebruik van katvangers. Voor de opsporing en vervolging van dit soort zaken is steeds meer bijzondere financiele kennis noodzakelijk. Naast financiele en fiscale kennis is hiervoor ook specifieke kennis van het civiele recht, in het bijzonder faillissements- en ondernemingsrecht, noodzakelijk.
Opsporingsinstanties zullen zich bij dergelijke zaken moeten orienteren op verschillende financiele en juridische vlakken. Deze complexe zaken komen weliswaar volgens de Instructie in aanmerking voor opsporing door de FIOD, maar zowel voor de gelegenheidsfraudeur als de beroepsfraudeur geldt dat in bijna alle gevallen niet voldaan wordt aan de administratie- en inlichtingenplicht. Zelfs door de hoogste categorie van beroepsfraudeurs, de bedrijvendoktoren, wordt gebruik gemaakt van dit fraudemiddel om de curator geen volledig beeld te geven van de rechten en verplichtingen van de failliet en hiermee onttrekkingen aan de boedel te verhullen. In essentie is het voor alle typen fraudeurs van het grootste belang om te zorgen dat de boedel leeg is door alle activa te onttrekken en geen administratie uit te leveren of inlichtingen te verstrekken om de curator het werk te bemoeilijken en zoveel mogelijk buiten schot te blijven.

Opsporing van faillissementsfraude
Doordat ditzelfde fraudepatroon in bijna alle faillissementsfraudezaken valt te onderkennen, verwatert het onderscheid tussen eenvoudige en complexe zaken hiermee enigszins. Het is aan het OM en de opsporingsinstanties om te bepalen welke delicten worden meegenomen in het opsporingsonderzoek. Afgaande op de criteria in de Instructie zou de conclusie getrokken kunnen worden dat de FIOD zich primair richt op de facilitators en bedrijvendoktoren, en dat de politie zich uitsluitend dient te richten op katvangers die geen administratie uitleveren aan de curator of geen inlichtingen verstrekken aan de curator dan wel op gelegenheidsfraudeurs die eventueel daarnaast een kleine onttrekking verrichten.
Waar dit soort zaken door de Instructie primair als ‘eenvoudig’ wordt gekwalificeerd, blijkt het bij verder rechercheren in veel gevallen te gaan om complexere faillissementsfraudezaken waarbij katvangers in combinatie met beroepsfraudeurs administratie laten verdwijnen. Maar waarom deze zaken volledig uitrechercheren als de modus operandi zich vaak beperkt tot onttrekkingen en het niet voldoen aan de administratie- en inlichtingenplicht, en opsporingsdiensten daarmee het onderzoek beperkt en overzichtelijk kunnen houden?

Efficiëntie in de bestrijding
Afgaande op de beschrijvingen van de verschillende soorten beroepsfraudeurs is steeds meer kennis noodzakelijk voor de opsporing van de zwaarste categorieen. Dit kan er in de praktijk toe leiden dat zaken minder snel worden opgepakt, omdat complexe zaken een langere doorlooptijd kennen en het afbreukrisico groter is. Waar voor katvangers nog volstaan kan worden met strafrechtelijke kennis omtrent de administratie- en inlichtingenplicht in combinatie met enkele civielrechtelijke aspecten ten aanzien van de eisen aan een boekhouding, moet er bij de meer gekwalificeerde zaken waarbij facilitators en bedrijvendoktoren zijn betrokken al gauw rekening worden gehouden met veel meer zaken. Kennis met betrekking tot onder andere notariele aktes, aandelen, pandrechten en eigendomsvoorbehoud is dan noodzakelijk evenals goede kennis van boekhouden, strafrecht, ondernemingsrecht, faillissementsrecht, fiscaal recht en het bancaire systeem.
Zaken waarin deze onderwerpen een rol spelen worden door de FIOD opgespoord, maar in de praktijk neemt de FIOD vaak ook de eenvoudige faillissementsfraude mee in het onderzoek. Het opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenplicht en administratieplicht is namelijk relatief eenvoudig te bewijzen als de curator over geen of slechts een minimale administratie beschikt. Niet alleen wordt hiermee de onderzoeksduur beperkt, maar de veroordeling kan, gezien de strafbaarstelling van het opzettelijk niet voldoen aan de administratieplicht met vier jaren, nagenoeg hetzelfde zijn als voor gekwalificeerde onttrekkingen, waarop een gevangenisstraf rust van maximaal zes jaren.
Het meenemen van alle door de curator gestelde onttrekkingen in het opsporingsonderzoek maakt de tenlastelegging niet eenvoudiger en levert in de praktijk slechts een marginale strafverhoging op. Dit komt de efficientie van de bestrijding van faillissementsfraude niet ten goede omdat hierdoor andere, wellicht eenvoudiger te bewijzen, zaken niet worden opgepakt door de lange doorlooptijden.

Opsporing op een hoger plan
In de inleiding is besproken dat faillissementsfraude een lastig op te sporen en te vervolgen delict is met een grillige aandachtscyclus. Ook met slechts weinig capaciteit en beperkte financiele kennis kan deze cyclus doorbroken worden door samen op te trekken met de verschillende partijen en elkaars expertise in te brengen. Hiervoor zijn reeds initiatieven in het leven geroepen in verschillende regio’s. Zo sluit de politie aan bij alle regionale fraudespreekuren waar gezamenlijk met alle aangesloten publieke en private partijen naar zowel strafrechtelijke als civiele mogelijkheden wordt gekeken ten aanzien van fraudesignalen die door curatoren worden ingebracht. Tevens is in verschillende regio’s de prioriteit bij de politie ten aanzien van de bestrijding van faillissementsfraude verhoogd, hetgeen resulteert in de aanpak van meer zaken, waarbij na verloop van tijd door meer expertise ook de meer gekwalificeerdere vormen in behandeling worden genomen. Deze initiatieven verdienen navolging in andere regio’s om de politieke intentie waar te maken en de aandacht vast te houden.
In dit artikel is erop gewezen dat de afwezigheid van een fatsoenlijke administratie in faillissementen de mogelijkheid biedt om de bestrijding van faillissementsfraude met relatief bescheiden middelen op een hoger plan te brengen. Ook opsporing door niet of minder financieel geschoolde medewerkers van de politie is dan haalbaar. Fraudeurs die failliet gaan zullen dan merken dat de combinatie van een lege boedel en geen (behoorlijke) administratie geen garantie meer biedt voor een vrije aftocht. Met name gelegenheidsfraudeurs zullen worden afgeschrikt door een strafrechtelijke aanpak, maar dit kan eveneens gelden voor beroepsfraudeurs die zich van dit fraudemiddel bedienen.
Sinds 1 juli 2016 is een instrument toegevoegd in de preventieve sfeer voor de bestrijding van faillissementsfraude, het civielrechtelijk bestuursverbod. Een van de gronden waarop dit verbod kan worden gevorderd door de curator of verzocht door het OM, is het feit dat de bestuurder van de failliete rechtspersoon in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn informatie- of medewerkingsplicht jegens de curator. Bijna elke melding van een curator bij het Meldpunt, dus zowel in eenvoudige als gekwalificeerde zaken, bevat het verwijt van het niet meewerken aan de inlichtingenplicht richting de curator. Hier ligt een enorme kans om in preventieve sfeer een vuist te maken tegen de categorie beroepsfraudeurs bij faillissementsfraude.

Conclusie
Om maximale effectiviteit te bereiken bij opsporingsonderzoeken naar faillissementsfraude dient de melding van de curator daarom als richtsnoer gebruikt te worden voor de op te sporen delicten. Indien deze ziet op de administratieve verplichtingen en de inlichtingenplicht en meerdere onttrekkingen waarvan enkele goed bewijsbaar, is het advies de focus dan te houden op die administratie- en inlichtingenplicht. Maak onderscheid tussen onttrekkingen van activa die relatief eenvoudig te bewijzen zijn (auto’s, machines, inventaris, contante opnames in het zicht van het faillissement) en het onttrekken van geld en goederen waarvoor speciale financiele kennis noodzakelijk is en neem slechts een of twee kernonttrekkingen mee in het opsporingsonderzoek. Indien bovenstaande in acht wordt genomen, kunnen ‘next-level’ fraudeurs ook door de politie worden opgespoord.
De gouden regels voor elke faillissementsfraudeur luiden: houd het vermogen beperkt en de boedel leeg en dupeer bij voorkeur de Belastingdienst en het UWV. Die schuldeisers zijn echter niet alleen de Belastingdienst en het UWV maar ook veelal kleinere, hardwerkende ondernemers, toeleveranciers van de failliet en werknemers, ofwel de samenleving. Niet alle fraude kan uitgebannen worden, maar door het oppakken van zoveel mogelijk fraudesignalen kunnen we haar wel zoveel mogelijk terugdringen. Laten wij hierom een vuist maken tegen faillissementsfraude door te doen wat in de praktijk het meeste effect sorteert: houd het onderzoek beperkt tot de administratie- en inlichtingenplicht en een of twee bewijsbare onttrekkingen. Dan kunnen we ten aanzien van meerdere fraudeurs in verschillende categorieen zeggen: ‘Game over…’